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1 agosto, 2018

Compliance penal y las relaciones comerciales con terceros

STS Nº316/2018 DE 28 DE JUNIO DE 2018

Con fecha 28 de junio de 2018, el Tribunal Supremo ha dictado su Sentencia nº316/2018, que supone una pequeña revolución porque atisba una nueva «utilidad» al Programa de Cumplimiento, o utilizando el término anglosajón, al Programa de Compliance.

La «cultura compliance», basada en el cumplimiento normativo y la ética empresarial, es uno de los factores esenciales a tener en cuenta en las relaciones comerciales con terceros, y más en un mercado global como el actual, cada vez más imbricado. La práctica demuestra que los mayores problemas penales a los que se expone una compañía tienen su origen en la relación con terceros.

A colación de esta idea reflejada en la Sentencia, la misma analiza la condena penal por la irregular actuación de una persona física en su calidad de administrador solidario de una sociedad limitada. Curiosamente, la Resolución contempla condena alguna de la persona jurídica, y a pesar de ello, el Alto Tribunal aborda el debate sobre la necesidad de tener implementado un eficaz Programa de Cumplimiento Penal en la mercantil.

Por tanto, lo primero resaltable de esta Sentencia es que la «cultura compliance», tan escasamente interiorizada en España, ha venido para quedarse y está calando como lluvia fina en los Juzgados y Tribunales de nuestro Ordenamiento Jurídico.

Así es, sin exigencia procesal sobre la necesidad de entrar a valorar la existencia y/o eficacia de un Programa de Compliance, porque no se debate la condena de la persona jurídica en la Sentencia, la misma, de oficio, realiza una reflexión sobre su conveniencia e implementación, dotándolo, además, de una nueva «utilidad».

La Sentencia realiza una distinción entre los actos ad extra y ad intra. Los primeros tienen como perjudicados a los terceros ajenos a la organización y los segundos a la propia organización. Estos últimos no derivan responsabilidad penal, lo que no significa que no sean dañinos.

El Fundamento de Derecho Octavo «dota» de una nueva «utilidad» al Programa de Compliance, pues además de la consabida atenuación e incluso exoneración de la responsabilidad penal, destino propio de su existencia, la Sentencia idealiza sobre la posibilidad de que el Compliance constituya también una exoneración de la responsabilidad civil nacida del ilícito penal, cuya consecuencia pecuniaria puede ser asumida por las Compañías de Seguros, si la persona jurídica cuenta con la correspondiente cobertura asegurada.

Este es un matiz innovador que introduce la Excma. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así, el citado elemento no sólo es «disruptivo» para el mercado operacional, porque abre la puerta a las Aseguradoras para que «exijan» a sus clientes la implementación del Programa de Cumplimiento, al objeto de contratar una póliza de responsabilidad civil, sino porque en su propia exégesis en el Juzgador subyace el mensaje anteriormente comentado, a saber, la «cultura compliance» tiene la vocación de colonizar y profundizar en nuestro Ordenamiento Jurídico y la interpretación que de él hacen los Juzgados y Tribunales.

Ello supone una inevitable y directa influencia sobre cómo deben plantearse las empresas y resto de operadores del mercado, abordar las operativas diarias y estratégicas de su tráfico mercantil.

Podemos aventurar, sin demasiado riesgo a equivocarnos, que en el actual ánimo de los Juzgadores se otea una clara invitación a promover la realización interna de programas de cumplimento a favor de las personas jurídicas, que, aun no siendo obligatorios en todos los sectores comerciales, sí en los más regulados, se antojan más que recomendables.

Y ello, no sólo a la vista de esta última sentencia, que parece incitar a las compañías aseguradoras a su futurible exigencia, sino porque dicho requisito es exportable a otras líneas de negocio, como por ejemplo, la construcción.

En ese tradicional e importantísimo sector para el crecimiento económico de nuestro país, se ha empezado a contemplar como ventaja/desventaja en la puntuación de concursos públicos de adjudicación de obras, la existencia e implementación de un Programa de Cumplimiento, al menos Penal, en la organización licitante. Y no cualquier programa de cumplimiento, sino uno que cuente con certificación o sello de calidad UNE 19601.

Por consiguiente, la cuestión de contar con un Programa de Cumplimiento, como mínimo penal, ha dejado de ser sólo una cuita jurídica del art. 31 Bis del Código Penal, para convertirse, incluso de la mano del propio universo jurídico que lo reguló, en una cuestión mercantil o que afecta al propio mercado transaccional.

Ha trascendido el objetivo legal para el que nació, la atenuación o exoneración de responsabilidad penal de la persona jurídica, para convertirse en una ventaja o desventaja competitiva entre los operadores.

El sabio refranero español cuenta con una expresión ad hoc que puede definir lo ocurrido afirmando que: «Se ha hecho de la necesidad, virtud».

En ese sentido, normalmente se afirma que el mundo del Derecho suele ir por detrás de los hechos. Así, primero es la idea transformada en producto y puesta en el mercado y luego su regulación. Y, efectivamente, suele ser así, porque no se puede regular lo que no existe, si acaso sólo su posibilidad de existencia, pero en este caso, parece que ha sido al contrario.

Primero surgió la regulación, no siendo ni siquiera coercitiva en la mayoría de los sectores, ya que el Programa de Cumplimiento no es obligatorio en muchos de ellos, y sin embargo, se está convirtiendo en un elemento diferencial entre los agentes que integran el mercado.

Este extremo no deja de llamar la atención y constituye una llamada a los protagonistas del mercado que deseen combinar, su necesidad de minimizar la responsabilidad penal y el ejercicio del buen y leal gobierno de su organización, con la lucha frente a la pérdida competitiva que puede suponer la ausencia de implementación de un programa de cumplimiento eficaz.

Por todo lo anteriormente expuesto, de seguir sin tomar medidas en su organización, cabría preguntarse, ¿Por cuál de las dos variables creen que serían juzgados antes?

¿Por su falta de previsión en caso de comisión de un delito con afectación ad extra?

O, ¿por sus accionistas e inversores en caso de pérdida o disminución en su posición de dominio en el mercado?

Cualquier respuesta es acertada, porque, así las cosas, ambos beneficios se compadecen imprescindibles para la pervivencia de la organización a largo plazo.

Compliance penal, Responsabilidad social corporativa
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